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个人与社会共同决定下安乐死非罪化的推进

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发布日期:2018-10-30 16:49

摘    要: 安乐死作为终末期医疗的重要组成部分, 应通过刑法理论分析其非罪化根源并探索相应的出罪路径。安乐死的分类方面, 传统的二分法无助于理论与实践, 应借鉴德国的三分法区分方式。具体非罪化方面, 总体上安乐死应当作为违法阻却事由而出罪, 人权论的自我决定说虽有可取之处, 但仅凭自我决定论不足以充实安乐死的合法内涵, 自我决定与社会决定的双重认可才是违法阻却的判断标准。社会决定作为公议的评价过程应当注重其谦抑性, 对自我决定起到补足作用。在制度构建方面, 应注重国家平台、社会参与与科学公理三方面因素。例如设立安乐死疾病列表、科主任审查监督和安乐死委员会常态审批等符合中国国情的安乐死规范制度等。同时推广安乐死理念教育, 逐步推进中国安乐死合法化进程。
  关键词: 安乐死; 社会决定; 直接安乐死; 违法阻却事由; 疾病名单制;
  死亡是生命的终点, 向死而生是每个人无法逃脱的宿命。安乐死制度的讨论和老龄化的发生息息相关, 这一问题在近些年来尤为突出。随着我国步入老龄化社会, 高龄人口的医疗问题随之而来, 在高龄医疗中不可避免的就是无法治愈疾病的大量发生。面对如今的状况, 分析安乐死的非罪化根源并设计相应的制度便显得十分必要。问题虽紧迫, 然而在实际的立法与司法中, 安乐死问题却始终争议不断, 加之刑法对于生命的保护向来严格, 这就使得安乐死的立法规范化踌躇不前。
  一、安乐死的概念与非罪化现状
  对安乐死非罪化根源的讨论, 应建立在对安乐死概念明确的基础之上。观察我国令人瞩目的多起“安乐死案件”, 从2001年“梁万山安乐死案”到2006年“李平安乐死案”, 会发现这些案件大多数并非严格意义上的安乐死, 不规范性很突出, 因此也引起了人们的警惕与抵触, 并给立法者一种安乐死肆意并高度危险的错觉。因此给安乐死下一个周延而妥当的定义是解决安乐死问题的第一步, 结合这一定义即可明确安乐死制度的研究重点。
  (一) 安乐死的概念
  对安乐死的概念的考察, 首先, 可以从安乐死的类型中一窥究竟, 就这一问题来说, 学界传统上采二分说。所谓二分说, 是指将安乐死划分为积极安乐死和消极安乐死两种, 前者指采取积极措施以缩短病人生命的安乐死, 后者指通过停止供药和撤除医疗设备等行为而放任病人死亡的安乐死。[1]二分说虽然对于理解安乐死的实施方式有所助益, 但是这种基于行为态度的划分标准, 很容易造成与作为不作为概念划分的类同, 最终将积极与作为并列, 消极与不作为并列, 从而导致安乐死的模糊性。其次, 即使是积极的安乐死内部也具有程度上的差异, 这种差异也会影响行为的定性。例如医生直接将病人注射致死, 与医生给病人服用具有致死副作用的药物以缓解病人的痛苦就是不同性质的行为, 其所应受的刑法评价也是不同的。最后, 二分说也没有将安乐死行为和正常的医疗行为区分, 由于医疗行为大多具有一定副作用, 从而可能导致正常的具有副作用的医疗行为被评价为安乐死行为。综上所述, 传统的二分法无助于明确内涵和解决实际问题。鉴于传统理论的不足, 有必要对安乐死重新定义分类, 着重于手段、程序与主体方面的限制, 区分安乐死与普通的医疗行为。
  笔者认为, 可以借鉴德国学界对于安乐死的分类, 并对其进行相应的修正, 将安乐死区分为消极安乐死、间接安乐死与直接安乐死。这三种分类可以概括为:首先, “消极安乐死”是指医生基于对救助无望并深陷痛苦的患者意思的尊重, 对于患者延续生命的装置采取放弃或控制的态度, 从而使其有尊严地自然死亡的情形。其次, “间接安乐死”是指医生基于减少患者痛苦并缩短患者生命的主观目的, 采取副作用超过一般医疗措施的方法, 使得患者尽量无痛苦的提前死亡的情形。最后, “直接安乐死”是指医生基于减少患者痛苦的主观目的, 应患者真实要求, 并依据法定程序, 使用远超一般医疗限度的手段, 刻意终结患者生命或者加速其死亡的情形。[2]
  就这三种安乐死形态的研究现状来说, 消极的安乐死可谓日本很多学者所说的“尊严死”, 在现实中大量出现, 在司法实践上早已作了非罪化处理, 所以并非焦点所在。而间接安乐死虽然超过普通的医疗行为, 但是毕竟具有医疗行为的特征, 患者致死的根本原因也在于药物的副作用, 故而可以依据被害人承诺理论和紧急避险理论加以合理解决。[3]重点是积极的安乐死, 作为真正意义上的“安乐死”, 其与故意杀人有着极大的类同性, 从而招致了刑法通说的排斥, 其出罪根源与路径一直颇具争议, 本文后述的安乐死便主要代指此种积极的安乐死。
  (二) 安乐死的非罪化现状
  围绕安乐死的非罪化现状, 各国在不同的视角和背景下给予了不同的回应, 总体上对积极安乐死持反对态度的国家较多, 诸如美、英等国。但也有诸多国家选择了非罪化的道路, 例如荷兰和日本, 具体有立法制和判例制两种, 以下分别述之。
  首先是欧洲大陆以荷兰和比利时为首的立法制国家, 这些国家的最大共同点在于以立法权对安乐死制度进行合法化。以荷兰为例, 2001年4月10日, 荷兰议会上议院通过了《依请求重视生命和协助自杀法》, 该法案从申请、实施以及程序等方面对安乐死做了严格的限制, 从程序的严格审查角度入手, 赋予安乐死国家层面的意义, 从而使荷兰成为世界上第一个将积极安乐死合法化的国家。[4]其次是以日本为代表的判例合法化国家。之所以说日本是判例合法化, 是因为在日本的现行刑法乃至成文法之中, 并没有关于安乐死的合法化条文, 但是得益于两个着名的判决, 安乐死实际获得了合法化地位, 即1962年名古屋判决和1995年横滨判决。在1962年的名古屋高等裁判所重新审理的受嘱托杀人一案中, 法官基于对刑法的解释, 首次对安乐死的要件进行了定义。即第一, 患者所患的是不治之症行将死亡。第二, 患者遭受难以忍受的肉体痛苦。第三, 实施安乐死的唯一目的在于减轻患者痛苦。第四, 有患者本人的发自内心的同意。第五, 原则上由医生实行, 但不排除实在无法由医生实行之特殊情况。第六, 执行方法在伦理上是合适的。[5]而在1995年的横滨地方裁判所医生注射案中, 对安乐死要件进行了第二次提炼。即第一, 患者面临难以忍受的肉体痛苦。第二, 死亡不可避免, 且死期临近。第三, 所有消除痛苦的手段都已经用尽, 除了死亡没有其他办法免除痛苦。第四, 患者有明确的意思表示接受安乐死。[6]比较二者可以发现, 其解释思想虽然一脉相承, 但是后者要求必须有患者明确地同意, 将推定的承诺排除在合法范畴之外, 这是基于自我决定权的一大修正, 也表明日本判例在安乐死合法性要件上出现了重大变化。[7]
  二、安乐死非罪化根源的学说
  面对安乐死制度的种种问题, 各国拿出了不同的应对模式, 然而要解决中国安乐死的实际问题, 不能简单照搬外国的立法或判例, 而应当结合中国实际探究中国安乐死背后真正的合法化根源为何, 即运用犯罪构成理论寻找安乐死在刑法中的一席之地。在三阶层语境下, 对于安乐死具体阻却违法还是责任, 中外学者基于不同的立场出发有不同的见解, 其中认为安乐死成立违法阻却事由的合法说学者占了大多数。
  (一) 阻却违法的安乐死
  在安乐死阻却违法的具体原因上, 学者们得出了不同的结论, 以下分别述之。
  首先是无社会危害性说, 该说由我国学者吴靖提出。强调彻底否定安乐死的社会危害性。从我国四要件的传统犯罪构成理论出发, 认为安乐死不具有故意杀人罪的客体要件、客观要件、主体要件以及主观要件, 从而彻底否定安乐死的犯罪性。[8]该说并未借鉴德日的三要件犯罪体系, 而是从我国现有的四要件体系出发论述安乐死的合法性。但是笔者认为, 传统四要件理论对于不法与责任的混同, 让社会危害性的判断往往在犯罪构成之外单独进行, 耦合式的犯罪构成结构也只能“一揽子”式的评价安乐死, 并给出一个十分模糊的结论。而且社会危害性的概念也饱受诟病, 其有无难以说清, 这就导致了合法化事由的恣意。所以依据传统的四要件, 安乐死无疑是具有社会危害性的杀人行为, 这也暴露了传统四要件体系解释力不足的问题。诚如有的学者所言:“虽然赞同安乐死不是犯罪的观点, 但是我不主张用传统犯罪构成理论来解决它的犯罪问题。实践证明, 此路不通, 我们必须另辟蹊径。”[9]
  其次是人道主义说, 该说由日本的小野清一郎教授提出。小野教授认为之所以能够动用安乐死并不被处罚, 是因为安乐死满怀着人类的“恻隐与仁慈之心”, 在当代来讲便是人道主义。人道主义提供给人们一个例外的机会, 允许人们在尊重生命的同时, 出于恻隐之心和同情之心, 迫不得已实行安乐死。[10]人道主义说将安乐死的合法化原因归于“人道”, 很大程度上符合了大多数人的第一观感, 也符合社会的共同伦理。但笔者认为, 人道的概念说到底是一个纯粹的价值判断, 能否出于人道将他人的生命剥夺更是值得怀疑。这一疑问不仅会为安乐死的施行带来巨大的不确定性, 也会造成安乐死合法化理论的不牢靠。
  最后是自我决定权说, 其又分为患者的自我决定权说和人权论的自我决定权说。其中患者的自我决定权说由町野朔教授首先提出。他主张在判断安乐死的判断应当交由患者本人进行判断, 不适合由第三人进行利益衡量。如果患者本人在自我意思没有瑕疵的前提下对自己的生命利益做出取舍与判断, 那么应当肯定这种情况下的自我决定能够阻却违法。[11]这一学说虽然开创性的在安乐死问题中倡导了自我决定权的概念, 但实质上仍然是基于利益衡量原理而得到的结论, 因此也就遭到了批判。例如有学者指出该理论有“只要患者希望死亡, 就可以将其杀害”的危险性。[12]也有批判指出利益衡量下的自决可能会成为践踏生命的借口。[13]在这些批判之后, 包括町野教授本人也放弃了这一学说, 而自我决定权的创举则由人权论的自我决定说发扬光大。
  人权论的自我决定说是最具影响力的合法化学说, 也是日本目前的通说, 由福田雅章教授首先提出。该说认为自我决定权是宪法中具有最高价值的个人尊严的核心内容, 也是宪法中其他自由的根本保障, 除非为了危害他人或是毁灭本人的自律生存可能性, 否则不应当限制个人的自我决定权。[14]而之所以国家处罚受嘱托的杀人, 则是因为在司法家长主义下国家为了防止个人抹杀自己的自律生存可能性, 从而不得以加以干涉。简言之, 福田教授认为在濒死痛苦的情况下, 人拥有作为人而死亡的权利。这一理论同样遭到了批判, 即有的学者认为虽然个人的选择是一种人权, 只要生命还存在, 即使拥有本人的自我决定, 至少可以认为积极夺取生命的行为是一定不合法的。[15]但很明显, 这样的批判有过于抬高生命的存在价值之嫌。生命作为人类最重要的核心利益, 不仅包括“量”还包括“质”。家长主义虽可以限制个人不理智的自戕, 但作为“家长”的国家对于国民不应一味“溺爱”, 不顾个人的意愿逼迫生命于苦痛中摇曳。因此人权论的自我决定权说大体上是可取的, 只不过日本学者在讨论自我决定权的时候, 或许是为了提升自我决定的价值, 并没有充分讨论社会层面对于自我决定权的影响与限制。笔者认为, 虽然个人的决定应当收到尊重, 但是我国医疗体系下的医疗资源分配问题、家庭经济负担问题、城乡医疗差距问题等等都影响着自我决定权的行使, 仅仅以自我决定权作为安乐死的合法化依据无疑会忽视社会层面的差异, 造成合法性的不充足。
  (二) 阻却责任的安乐死
  在安乐死非罪化的路径之中, 除过前述的阻却违法的路径, 也有部分学者主张从责任阻却的角度对安乐死进行非罪化处理, 中国具有代表性的是梁根林教授和何庆仁教授, 日本则是甲斐克则教授和内藤谦教授。
  我国的梁教授基于刑事的考虑, 运用期待可能性理论, 主张对安乐死采取事实上非犯罪化的出罪路径。所谓期待可能性, 是指基于行为时的具体情况, 能够期待行为人不去实施犯罪行为而去实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候, 即便其对犯罪事实有认识, 也具有违法性意识, 但仍因无法期待其实施适法行为而不承担刑事责任。[16]具体路径上, 可以通过法院许可令、避免刑事追诉程序、避免审判定罪三种方式非罪化。[17]何教授则认为现阶段积极安乐死在我国只能以违法来处理, 但未必一定都要求行为人承担刑事责任, 即可以将其视为责任减免事由, 从期待可能性或者违法性认识等角度, 减轻或者免除其刑。[18]
  在日本, 不赞同安乐死违法阻却的学者基本上都认为安乐死可以阻却责任, 其中更以内藤谦教授和甲斐克则教授为代表。内藤教授认为基于“生命权不可被侵犯”的理念, 如果承认安乐死可以阻却违法的话, 有可能会造成类似纳粹德国“毁灭无生存价值的生命”的悲剧, 从而导致残障患者, 老人和智力低下的人遭到屠杀。[19]因此安乐死在违法性的判断上必须承认安乐死的非法性, 而仅可以在责任阶段以期待可能性为理由进行出罪考量。甲斐教授则认为:“当家属实在出于无奈才剥夺患者的生命, 或者是与患者长年相识出于良心上的同情不得已而为之的安乐死行为, 即使是属于违法行为, 由于在那种紧急状态之下不存在期待可能性或者说是存在义务冲突, 在刑法上作为例外应该承认存在阻却责任的场合。”[20]
  持责任阻却说的学者不拘泥于违法层面的讨论, 为安乐死的出罪提供了新的思路, 这是值得肯定的。但是笔者认为, 其解释方法同样有过于牵强的地方。首先, 期待可能性理论源自20世纪初的德国, 其是为了弥补心理责任论的缺陷而被提出来的, 最初也仅被运用于大量的轻微案件或是经济案件之中, 而具体到期待可能性的判断范畴和标准, 学界却一直没有一个定论。就安乐死问题来说, 生命权的珍贵能否因缺乏期待可能性而被放弃, 是一个很有争议的问题, 因为很难想象在什么样的情况下, 取他人性命都成了“迫不得已”的事情。其次, 在我国医疗管理和医疗操作中, 我国的医生是基本没有专断医疗的权利的, 这就使得医生几乎不可能基于自身主观的考虑, 擅自做出与生命相关的医疗行为。所以并不能说医生不具备“他行为可能性”, 恰恰相反医生是能够拒绝患者的要求的。最后, 责任阻却说未能解释安乐死的实质合法性问题, 只是从责任角度做了一定的妥协, 正如加藤久雄教授所言:“责任阻却说并没有站在中立的立场上, 回答安乐死到底合法还是违法的问题, 因此没有彻底解决安乐死的争论。

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